חוקיות פוליגרף

1. מבוא ועקרונות יסוד
התהליך של קבלת אדם לעבודה דורש מיון קפדני במהלכו מתבצעת בדיקה של המועמד על צדדיו הגלויים והנסתרים אשר מטרתה בחירת המועמד המתאים ביותר לביצוע העבודה. על מנת להגשים תכלית זו נהוג לנקוט במספר דרכים ביניהם עריכת ראיונות העבודה, בדיקות רקע, בדיקות רפואיות ואף בדיקות יושר. אלו האחרונות מתבצעות תדיר על ידי שימוש במכשיר פוליגרף (Polygraphׂׂ) אשר הומצא בשנות ה- 20 של המאה ה- 20 בארצות הברית לצורך אבחון אמת או שקר על ידי שאילת שאלות בקרה וקליטת תגובותיו הבלתי רצוניות של אדם (לחץ דם, קצב הדופק והמוליכות החשמלית של העור). אמינות מכשיר הפוליגרף שנויה במחלוקת ונראה כי רמת הדיוק שלו מוערכת באחוזים הנעים בין 70% ל- 90% אף בקרב המצדדים באמינותו.

הסוגיה המשפטית הנדונה בעבודה זו הינה האם רשאי מעסיק להשתמש או להסתמך על בדיקת פוליגרף בהליך קבלה לעבודה? שאלה זו מעלה  מספר התנגשויות שכן מחד לתהליך הקבלה יש תכלית חברתית חשובה הגלומה בייעול המערכת העסקית במדינה והגברת האחריות השילוחית של המעביד לעובדיו הנגזרת מהשאיפה שעובדים ייבחרו בקפידה, לצד תועלת חברתית זו עומדות זכויות המעסיק אשר שואף להגן על קניינו ועמל כפיו וכך גם חובת הגילוי ותום הלב של עובד כלפי מעבידו. ומאידך בדיקת הפוליגרף מציפה שאלות הנוגעות לזכותו של האדם לפרטיות (Right of privacy), זכות המעוגנת בחוק הגנת הפרטיות  (סע' 1 "לא ייפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו").

הדין בישראל מכיר הן בזכות לקניין (של המעסיק) כזכות יסוד בעלת מעמד חוקתי (סע' 3 לחוק כבוד האדם וחירותו – "אין פוגעים בקינינו של אדם") והן בזכות לפרטיות (של המועמד/ עובד) כזכות יסוד בעלת מעמד חוקתי (סע' 7 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו- "כל אם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו…") ועל כן לפנינו סוגיה בעלת השלכות חוקתיות רבות משמעות. בדומה לכך זכויות חוקתיות אלו מוגנות גם בדין האמריקאי אשר קובע בתיקון ה- 5 לחוקת ארה"ב  כי לא ישללו את קניינו של אדם בלי הליך משפטי תקין, ובתיקון- 9  הקובע כי הזכויות המנויות בחוקה האמריקאית הם אינן רשימה סגורה וכי מיינת חלק מהזכויות אינה מונעת קיומן של אחרות השמורות על ידי העם, תיקון זה פורש על ידי בית המשפט העליון הפדראלי בארה"ב כמגן על הזכות לפרטיות והקנה לה מעמד חוקתי בפס"ד Roe v. Wade .
עיון ב- American jurisprudence 2nd addition  מלמד אותנו כי חיוב של עובד לערוך בדיקת פוליגרף יכול להיחשב כחדירה לפרטיות בארה"ב שכן ה-Employee Polygraph Protection Act  מגביל את השימוש של המעביד במבחנים מסוג זה בעת קבלה לעבודה בייחוד כאשר מדובר במבחן שנעשה בצורה מבישה ותוקפנית.

2. חקיקה
הדין הישראלי
חיקוקים בנושא הזכות לפרטיות:
• חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, תשנ"ב- 1992
• חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א- 1981
הגנה חוקתית לזכות לפרטיות ניתנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שבסעיף 7 שלו קובע כי:
(א) כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו.
(ב) אין נכנסים לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו.
(ג) אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, בגופו או בכליו.
(ד) אין פוגעים בסוד שיחו של אדם, בכתביו או ברשומותיו.

הגנה מפורטת יותר של הזכות לפרטיות ניתנת בחוק הגנת הפרטיות משנת 1981. סעיף 2 לחוק מגדיר מהי פגיעה בפרטיות, לעניין בדיקת פוליגרף נראה כי הסע' הרלוונטי סע' 2(11):
"(11) פרסומו של עניין הנוגע לצנעת חייו האישיים של אדם, או למצב בריאותו, או להתנהגותו ברשות היחיד."
פגיעה בפרטיות היא עבירה פלילית ועוולה אזרחית. החוק קובע פיצוי סטטוטורי, של עד 50,000 ש"ח, בגין פגיעה בפרטיות. במקרה כזה, אין צורך להוכיח את גובה הנזק שנגרם. הסכמה של אדם לפרסום פוטרת לחלוטין את הגורם שפרסם את הפרטים האישיים מאחריות לפגיעה. הסכמה מוגדרת בחוק, לאחר שתוקן בשנת תשס"ז, כ"הסכמה מדעת, במפורש או מכללא". גם פגיעה שאיננה בהסכמה מותרת על פי סעיף ההגנות שבחוק (סעיף 18) אם הפרסום היה אמת והיה בו עניין ציבורי המצדיק אותו או הייתה קיימת חובה מקצועית לפרסמו. לפיכך, עולה השאלה האם בדיקת פוליגרף חוסה תחת "הסכמה מדעת" והאם השאלות הנשאלות במהלך הבדיקה נחשבות לעניין לציבור או חובה מקצועית.

תקנות בנושא הזכות לפרטיות:
מאז חקיקתו של חוק הגנת הפרטיות והעיגון החוקתי לזכות לפרטיות בח"י כבוד האדם וחירותו נחקקו מספר צווים ותקנות /מטרתם להסדיר את נושא הגנת הפרטיות, ביניהם:
• צו הגנת הפרטיות (הקמת יחידות פיקוח), תש"ס- 1999
• צו הגנת הפרטיות (קביעת גופים ציבוריים), תשמ"ו- 1986
• צו הגנת הפרטיות (קביעת רשות חקירה), תשנ"ח- 1998
• תקנות הגנת הפרטיות (קביעת מאגרי מידע הכוללים מידע שלא לגילוי), תשמ"ז- 1987
יחד עם זאת אין תקנה או צוו שעוסק במישרין  בפגיעה בפרטיות במהלך קבלה לעבודה.

חיקוקים בנושא פוליגרף:
• חוק שירות הביטחון הכללי, תשס"ב- 2002
סע' 7(ב)(3) לחוק- "…קביעה  של התאמה ביטחונית של אדם לתפקיד או למשרה שסווגו בסיווג ביטחוני, לרבות ע"י שימוש בבדיקות פוליגרף…"
חוק שירות הביטחון מונה שורה של תפקידים אותם ימלא השירות לאור ייעודו  ותפקידו, בין תפקידים אלא מוטלת על השירות הסמכות לקביעת סיווגם הביטחוני של עובדיו ולראשונה אנו נתקלים באישור נורמטיבי מפורש המאשר שימוש במכשיר פוליגרף בשלב מיון של עובדים.

הצעות חוק:
• הצעת חוק איסור כפיית פוליגרף במסגרת יחסי עבודה
הצעת חוק זו הועלתה ע"י חברי כנסת מטעם ועדת העבודה הרווחה והבריאות של הכנסת ותכליתה להסדיר בחוק את השימוש במכשיר הפוליגרף ביחסי עבודה לנוכח הפגיעה בזכות לפרטיות העלולה לעלות לכדי פגיעה בכבוד האדם. הצעת החוק קובעת שני הסדירם: (1) לגבי מועמד לעבודה- לאסור באופן מוחלט על בדיקת פוליגרף. (2) לגבי עובד- שימוש מוגבל ביותר הן מבחינת הנסיבות בהן תותר הבדיקה והן מבחינת התנאים המחמירים בהליך קבלת הסכמת העובד לבדיקה.
הצעת החוק טרם התקבלה.

הדין האמריקאי
Employee Polygraph Protection Act – חקיקה פדראלית זו עוסקת במישרין בסוגיה המשפטית הנדונה בעבודה וקובעת מסגרת נורמטיבית לפיה חל איסור על מעבידים לערוך, להציע או לבקש במישרין או בעקיפין מעובד או מעובד פוטנציאלי (רלוונטי לעניין קבלה לעבודה) לקחת חלק בבדיקה במכשיר לגילוי אמת (אשר מכשיר פוליגרף נכלל בהגדרתו) ולמען הסר ספק החוק אף מחייב את המעביד לתלות במקום העבודה כרזה אשר מציינת עובדה זו על מנת שהעובדים ידעו מה זכויותיהם בנושא. חשיבותה של חקיקה זו רבה ביותר לנושא העבודה שכן היא מלמדת כי החל משנת 1988, עת כניסת החוק לתוקף, לא ניתן להשתמש בבדיקות פוליגרף ביחסי עבודה בארה"ב.
"Sec. 2002. Prohibitions on lie detector use
it shall be unlawful for any employer engaged in or affecting commerce or in the production of goods for commerce –
(1) directly or indirectly, to require, request, suggest, or cause any employee or prospective employee to take or submit to any lie detector test;"

3. פסיקה
פסיקה ישראלית
השאלה המשפטית העיקרית אשר עלתה בפסיקה הישראלית הייתה: האם אפשר לחייב עובד לעבור בדיקת פוליגרף ובאילו תנאים. שאלה זו חולשת על מספר רבדים ביחסי עובד מעביד ביניהם היכולת לחייב עובד לעבור בדיקה בהליך קבלה לעבודה ואף במקרים אחרים בהם עלו חשדות כנגד העובד במהלך עבודתו והלה, או מעבידו, מעוניין להפריכם בעזרת בדיקת פוליגרף. לפיכך תשובה על הסוגיה הראשונה תיתן לנו מענה לסוגיות הנלוות.
פסקי דין מנחים:
1. חברה למוצרי טבק בע"מ נ' אברפירר אריה – מעביד אשר חשד בעובדו כי זה גונב מהחברה וגורם לו בכך נזקים דרש ממנו לעבור בדיקת פוליגרף כדי לאמת או להפריך את החשדות בהסתמך על העובדה שבהסכם העבודה שלו הלה הסכים לעבור בדיקת פוליגרף במידה ויתבקש. כאשר סירב העובד פוטר העובד והוגשה נגדו תלונה למשטרה בגין גנבה  ממעביד שכן לטענת המעביד הסירוב לבדיקה מהווה הודאה באשמו של העובד. בית הדין לעבודה קבע כי בדיקת הפוליגרף לא קיבלה הכרה מדעית כללית וישנם חילוקי דעות לגבי אמינותה . פס"ד קובע כי "בדיקת פוליגרף הינה אמצעי שבית הדין רשאי לקבל את ממצאיו במסגרת הסכמה דיונות מפורשת שבין שני צדדים להליך" יחד עם זאת "גם הסכמה של עובד להיבדק בבדיקת פוליגרף במסגרת חוזה עבודה, לא בנקל יפרשה בית הדין כמחייבת את העובד" שכן ייתכן כי ההסכמה נבעה מחששו של העובד מפני מעבידו . אומנם מעילה באמונו של מעסיק היא דבר חמור אשר פוגע אנושות ביחסי העבודה אולם דרישה לעבור בדיקת פוליגרף פוגעת בזכות הפרטיות של העובד בצורה אנושה. לבסוף קובע בית הדין כי ראוי שהכלל יהיה כי אסור למעביד "כפייה" כזו ורק מקרים מיוחדים ונסיבות מיוחדות יהיו בבחינת היוצא מן הכלל בהן תותר בדיקה בהסכמה . לפיכך נפסק במקרה דנן כי אין מקום להתיר לבעלי הדין להשתמש במכשיר הפוליגרף.
2. בנג' יניב נ' שופרסל בע"מ – במקרה דנן עובד נחשד כי לקח חלק באירוע בו נגנבו מוצרים ע"י לקוחות של החברה נדרש ע"י מעבידיו לערוך בדיקת פוליגרף על מנת להוכיח חפותו, העובד נבדק ופוטר מעבודתו לאחר שנמצא כי הוא אינו דובר אמת ובהסתמך על בדיקה זו וללא כל בירור, שימוע או דיון בעניינו בשיתוף נציגות העובדים . לימים הוגשה נגדו תלונה במשטרה וחקירת המשטרה גנזה את התיק הפלילי בשל חוסר אשמה. פס"ד מתייחס להנחיות שניתנו ע"י היועץ המשפטי לממשלה משנת 2003 הקובעות כי בדיקת פוליגרף לא יכולה להיות בעלת משקל ראייתי עצמאי אלא ככלי עזר משלים וכי במקרים בהם היא מצביעה על אי אמירת אמת יש לאפשר בדיקה שנייה לשם אימותה . בית הדין פסק כי הבדיקה התקיימה כאמצעי ראשון ומכריע מבלי שהתקיימה בדיקה ראויה  ביחס לחשדות וכי היא התבצעה שלא בהסכמה שכן זו ניתנה תחת לחץ ומבלי שוועד העובדים יוכל להגן עליו .
3. דורית בן אברהם נ' החברה להגנת הטבע – עובדת של גוף דו מהותי פוטרה מעבודתה לאחר תוצאותיה של בדיקת פוליגרף אליה נשלחה לאחר חילוקי דעות עם קבלן שנתן שירותים למעסיקה. בשימוע טרם הפיטורים נאמר כי תוצאות בדיקת הפוליגרף שנעשתה בהסכמה מעלות ממצאים חמורים ולאורם נשקלת האפשרות להפסיק את עבודתה. בית הדין קבע, בדומה לקביעה בעניין בנג' יניב, כי אין להסתמך על תוצאה של בדיקת פוליגרף כראיה יחידה בעלת משקל מכריע וכי הדבר עולה לכדי פיטורים שירותיים שלא בתום לב .

פסיקה אמריקאית
Long Beach City Employees Ass' v. City of Long Beach – פסק דין אשר ניתן בבית המשפט העליון של מדינת קליפורניה בשנת 1986 עוסק בשאלה האם עירייה, בכובעה כמעסיקה, יכולה להורות לעובדיה, עובדי עיריית לונג ביץ, לעבור בדיקות פוליגרף על מנת לנסות ולהבין האם הם מעורבים באירועי גניבה אשר בוצעו במקום עבודתם. במקרה דנן איגוד העובדים של עובדי עיריית לונג ביץ מערערים כנגד העירייה בטענה שהדבר מפר את הזכות לפרטיות של העובדים. פסק הדין מגלה כי חוקי העבודה במדינת קליפורניה אומנם אוסרים על עריכת בדיקות פוליגרף כתנאי קבלה אולם לכך מצטרף חריג הקובע כי למדינה או לרשות מקומית במדינת קליפורניה יש אפשרות לערוך בדיקות פוליגרף לעובדיהם אפילו בניגוד לרצונם. בית המשפט בוחן את תכלית החקיקה וקבע כי המצב יוצר הבחנה בין עובדים פרטיים לעובדים ציבוריים וכי עובדי ציבור אינם אזרחים סוג ב' בעיני החוקה והם זכאים להגנה שווה מפגיעה בזכות לפרטיות. מנגד, נפסק כי אין בנמצא שום אינטרס ציבורי אשר יכול להצדיק את אי הצדק וחוסר השוויון ביחס לעובדי הציבור ולכן אין הצדקה להפר את עיקרון ההגנה השווה בפני החוק ולפגוע בזכות עובדי הציבור לפרטיות. מבט על השפרד'ס מגלה כי יש סימון של משלוש כתום לפיו ייתכן טיפול שלילי בהלכת הפסק דין נראה כי מאז פרסומו היו 4 פסקי דין שאזכרו אותו בצורה חיובית אל מול 3 פסקי דין שאזכרו אותו בצורה שלילית ואליהם נוספו 12 פסקי דין שאזכרו אותו בצורה חופשית מבלי התייחסות שלילית או חיובית.
O'Hartigan v. State Dep't of Pers. – פסק דין זה ניתן בבית המשפט העליון של מדינת וושינגטון בשנת 1991. במקרה דנן מדובר באישה אשר החלה בהליכים לשם קבלה לעבודה במשרד המדינה בוושינגטון במהלכם התבקשה לעבור בדיקת פוליגרף, כאשר סירבה לבדיקה נאמר לה שהיא אינה יכולה להתקבל לעבודה, לפיכך היא תובעת את משרד המדינה על שמנע ממנה להתקבל לעבודה תוך עמידה על ההכרח שבבדיקת פוליגרף אשר יש בו משום פגיעה בפרטיותה. בית המשפט מקבל את טענותיה לפגיעה בפרטיות וקובע כי כעת השאלה היא האינטרס ציבורי שבדיקת הפוליגרף מנסה להשיג, להעמיד לרשות האזרחים עובדי מדינה בעלי רמה גבוהה של מוסר ויושר, גובר על זכויותיה. בתשובה לשאלה זו, בשונה מפסק הדין הקודם, נקבע כי בית המשפט מכיר בכך שהאינטרס הציבורי האמור הינו לגיטימי וחשוב למיון וסיווג של עובדי ציבור במשרד המדינה ולכן דוחה את טענותיה. מבט על השפרד'ס מגלה כי יש סימון של מעוין כחול עם סימן של פלוס במרכזו לפיו יש אינדיקציה לטיפול חיובי ביחס להלכה בפסק דין זה, נראה כי מאז פרסומו היו 5 פסקי דין שאזכרו אותו בצורה חיובית והלכו בעקבותיו אליהם נוספו 6 פסקי דין שאזכרו אותו בצורה חופשית מבלי התייחסות שלילית או חיובית.
Campbell v. Woodard Photographic, Inc – פסק דין משנת 2006 שניתן בבית המשפט האזורי של המחוז הדרומי של מדינת אוהיו. מדובר באדם בשם קמפבל שעבד בעסק של צילום ובתקופה בה אירעו מספר מקרי גניבה של כסף וציוד במקום עבודתו, בעקבות האירועים נעשו מספר בירורים בנוגע למעורבות העובדים והוחלט שחלק מהעובדים, להם הייתה גישה לציוד, יחקרו ויתושאלו בנושא. החלטת המעבידים עוררה ויכוח שבו חלק מהעבדים טענו כי לא תהיה להם בעיה להיבדק בבדיקת פוליגרף לשם גילוי האמת. קמפבל החליט לתבוע את מעסיקיו על הפרה של ה-  Employee Polygraph Protection Act עקב כך שהם רמזו או ביקשו בעקיפין מעובדיהם להיבדק בבדיקת פוליגרף אסורה הפוגעת בזכות לפרטיות. בית המשפט קבע כי קמפבל לא הוכיח כי המעסיקים אכן ביקשו או רמזו במישרין או בעקיפין את עניין בדיקת הפוליגרף ולכן הם לא הפרו את החוק. מבט על השפרד'ס מגלה כי יש סימון של עיגול כחול עם סימן של A במרכזו לפיו אין כל אינדיקציה שלילית או חיובית, נראה כי מאז פרסומו היו רק 11 מקורות שהם אינם פסקי דין (מאמרים, הסכמים, מסמכי ביה"ש וכו') אשר אזכרו את ההלכה בפסק הדין.

4. ספרות משפטית
ספרות ישראלית
סקירה של הספרות המשפטית מגלה כי קיימת התייחסות לרבדים שונים של הנושא אולם לא קיים מאמר ספציפי שעוסק בשאלה המשפטית הנדונה בדבר בדיקת פוליגרף ביחסי עבודה. עם זאת קיימים מספר מאמרים שמתייחסים למעמדו המשפטי של מכשיר הפוליגרף וכן להיקף חובת הגילוי בה מחויב עובד כלפי מעבידו.

עקרון תום הלב במשפט העבודה –  מאמר זה סוקר את הנגזרות השונות של חובת תום הלב ביחסי עבודה. המחברת מתייחסת לשלב הטרום חוזי ומציינת כי הליך הקבלה לעבודה מחייב עריכת איזונים בין הזכויות והאינטרסים המתנגשים: מחד "האינטרס של המעביד הוא לנהל את מפעלו כראוי ולשם כך לקבל לעבודה את העובד המוצלח והמתאים ביותר ולכן יש לו אינטרס לקבל את מרב המידע על העובד הפוטנציאלי" , מאידך "האינטרס של העובד הוא להתקבל לעבודה אליה פנה תוך שישמר כבוד האדם שלו למרות חוסר השוויון בינו לבין המעביד בעת המשא ומתן. עובד יבקש שפרטיותו לא תיפגע יתר על המידה.."  לפיכך עולה השאלה כיצד יש לאזן בין חובת הגילוי להגנה על הפרטיות והאוטונומיה של הרצון הפרטי? לטענתה של המחברת האיזון הנכון יבוא לידי ביטוי בכך "שנאפשר אך שאלות הרלוונטיות למהות היחסים שעומדים להיווצר"  כאשר קנה המידה לבחינת האיזון הינו אובייקטיבי. לאחר מכן המחברת מתייחסת לסוגי הגילויים השונים בפניהם עומד מועמד לעבודה: שאלון קבלה, מבחנים פסיכולוגיים, בדיקת גרפולוג, בחינת אורח חיים ובדיקה רפואית. על אף שאין התייחסות לבדיקת הפוליגרף נראה כי לטענתה בכל סוגי הגילוי נדרשים קיומם של מספר תנאים. האחד, קבלת הסכמה מפורשת של המועמד לעבודה לסוג הגילוי הרלוונטי. השני, גם אם מתקבלת הסכמת העובד אזי עדיין חובה על המעביד לשאול ולברר רק שאלות הרלוונטיות לעבודה ולא חוות דעת כלליות. שלישית, איגוד או מועצת העובדים תבחן את השאלות לשם אישור מידת הרלוונטיות שלהן לסוג העבודה הנדרש .

דין וחשבון הוועדה לעניין הפוליגרף – הוועדה לעניין הפוליגרף אשר בראשה עמד שופט ביהמ"ש העליון (לימים הנשיא) י' כהן מונתה בשנת 1981 לשם בדיקת קבילותה ומשקלה של בדיקת מכשיר הפוליגרף ודנה בשאלה באיזו מידה רשאי ביהמ"ש, הדן בהליך אזרחי, לתת תוקף להסכם בין שני צדדים הקובע כי יש לראות בתוצאות בדיקת פוליגרף כתשובה לשאלות העומדות במחלוקת. הוועדה עמדה על כך שמידת אמינותו של מכשיר הפוליגרף מוטל בספק אף בעולם במדעי יחד עם זאת העקרונות החוזיים בדבר חופש החוזים ורצון הצדדים מחייבים כי ביהמ"ש יקבל ראיה מסוג זה, כאשר הצדדים הביעו את הסכמתם לכך באופן מפורש. כמו כן נקבע כי "אשר לשימוש בקשר לקבלה לעבודה או קידום בעבודה, אמנם צפויות סכנות מסוימות אם שימוש זה יתרחב במידה רבה, אך עד כה בישראל נעשה שימוש למטרה זו במידה מצומצמת ועל כן לא נראה לנו שיש צורך כעת להגביל או לאסור את השימוש למטרה זו" .

ספרות אמריקאית
– "Heads Or Tails: The Employee Polygraph Protection Act" המאמר סוקר את ההתפתחויות בארה"ב בנוגע לשימוש במכשירי פוליגרף ביחסי עבודה ומתאר את השתלשלות הנסיבות עד לחקיקתו של החוק בשנת 1988. תחילה המחבר מציין כי משנת 1978 ניתן להצביע על מגמה הולכת וגוברת של שימוש בבדיקות פוליגרף בקרב מעבידים מהסקטור הפרטי עד לשני מליון בדיקות פוליגרף. מגמה נוספת היא המעבר מבדיקות בנושאים ספציפיים בייחוד במקרים של כשלים או גנבות בעבודה לחקירות כלליות יותר על העובד וכן שימוש רב בעת הליכי מיון וקבלה לעבודה. לאור מגמות אלו וההכרה בכך שחקירות מקיפות בעזרת מכשיר הפוליגרף, אשר מהימנותו מוטלת בספק, מהווה פגיעה בכבודו של האדם ובזכותו לפרטיות, חתם הנשיא רייגן על EPPA אשר אוסר על שימוש במכשיר האמת בעת הליך קבלה לעבודה או בהליך של בדיקה אקראית של עובדים ומגביל את מתחם השימוש במצבים בהם ארע גנבה למקרים בהם יש חשד סביר בעובד הנבדק. יחד עם זאת החוק פוטר ומוציא מן הכלל את המעבידים הממשלתיים (פדראליים או מדינתיים) או מעבידים שעוסקים בביטחון לאומי מהאיסורים וההגבלות האמורות. המחבר מתייחס לעובדה שהחוק ישפר את האחידות בין המדינות שכן טרם חקיקתו התייחסות המדינות לנושא הייתה שונה ממדינה למדינה כאשר חלק הגבילו או אסרו את השימוש במכשיר ביחסי עבודה ואילו מדינות אחרות לא עשו כן והדבר יצר מצב אבסורדי לפיו חברות שפועלות במדינות שונות הפעילו מדיניות שונה כלפי עובדיהם בהתאם לחוק במדינתם. מחבר המאמר טוען כי החוק נוקט במדיניות של מוסר כפול (DOUBLE STANDARD) כשהוא מכיר בכך שבדיקות הפוליגרף פוגעות בכבוד האדם ופרטיותו של עובד בסקטור הפרטי ועל כן אוסרות ומגבילות את השימוש בו בקרב מעסיקים פרטיים ומנגד החוק נוקט במדיניות אחרת כלפי עובדי הסקטור הציבורי:
"If the polygraph is void of scientific reliability, its use in the public sector does not cure its fallibility. Rather, any distinction between the private and public sectors on this ground appears hypocritical"
לסיכום, החוק אכן יקדם את אחידות הדין בנושא השימוש בפוליגרף ביחסי עבודה אולם הוא יוצר מצב בעייתי לפיו מחד החוק אומנם מגביל פגיעה בזכויות אדם ומאידך הוא מעגן ומקבע פגיעה בזכויות בכך שהוא מאשר בדיקה של עובדים ציבוריים תחת מכשיר לא מהימן.

– "The EPPA Of 1988: A Focus On The Act's Exemptions And Limitations" מאמר זה סוקר את השפעתו של חוק ה- EPPA מאז שנות חקיקתו ועד כתיבת המאמר ונותן לנו תמונת מצב עדכנית משל המאמר הקודם אשר נחקק עם יציאתו של החוק. המאמר עוסק בשאלה האם ההגבלות על השימוש בבדיקות פוליגרף ביחסי עבודה ויוצאי הדופן הנכללים בחוק יוצרים פשרה הולמת מבחינת אינטרס הציבור והאם מתקיים איזון הולם בין הזכות לפרטיות של העובדים לבין הזכויות הלגיטימיות של המעבידים ארה"ב. תחילה מחבר המאמר בוחן את העובדה שהחוק מגביל את השימוש של מעבידים פרטיים בלבד ומביא שורה של אמירות ופסקי דין אשר מתייחסות למוסר הכפול שהחוק מגלם בכך שמחד לנוכח חוסר אמינותו של המכשיר וזכויות המעביד נאסר זוכה המעביד הפרטי להגנת החוק ואילו הדבר שונה ביחס לעובד הציבורי. הבעייתיות מתעצמת לנוכח העובדה שהגדרת החריגים בחוק רחבה למדי וכוללת אפילו גופים פרטיים שקשורים לשירותים ביטחוניים כאלה או אחרים. בהמשך המחבר טוען כי למכשיר יש תוקף מדעי רעוע במיוחד לאור מחקרים שבדקו את הנושא ומצאו שרמת הדיוק שלו נמוכה, הבסיס התיאורטי שלו חלש שכן הוא תר אחר שינויים אמוציונאליים אובייקטיבים וכמעט ולא נעשה תהליך של התקדמות המדעית בתחום. המחבר סוקר את המחקרים של המרכז האקדמי הלאומי למדע בארה"ב אשר פרסם בשנת 2003 סקירה כוללת לנושא הפוליגרף ולפיו המכשיר לא אמין מבחינה מדעית, לטענתו מי שמקבל את התפיסה שלהם לא יראה בחוק כאיזון הולם שכן על אף שהוא מגביל שימוש הוא גם מעגן בחוק את החריגים לקבלתו ובכך מאשר אותו כמכשיר לגיטימי ביחסי עבודה. זאת ועוד, לא רק שהחוק יוצר מצב בו העובדים הציבוריים חשים שהטיפול בענייניהם אינו הוגן אלא שהוא מאפשר בדיקת פוליגרף במקרים בהם אירעו מקרי גנבה ונעשית חקירה במקום העבודה ואז המכשיר, שמהימנותו ירודה, עלול לקבל משקל גבוהה. מסקנתו הסופית של המחבר היא שהחוק כושל בשמירה על האיזון ההולם ופוגע באינטרס הציבור לנוכח המוסר הכפול וההכרה בשימוש במכשיר בנסיבות מסוימות.

5. הבדל בין הדינים, דיון ומסקנות
הסוגיה המשפטית הנדונה בעבודה זו עסקה בהיבטים השונים של השימוש בבדיקות של מכשיר  הפוליגרף בהליך הקבלה לעבודה תוך סקירה השוואתית של הדין הישראלי אל מול הדין האמריקאי בנושא, ניכר כי הסוגיה הינה נגזרת של מספר תחומים: יחסי עובד- מעביד, זכויות חוקתיות, אינטרס הציבור וכו', אשר על כן בחינת הדין חייבת להיעשות בפריזמה רחבה הכוללת איזונים שונים בין זכויות ואינטרסים. נקודת המוצא המשותפת של הדינים טמונה בהבנה שמכשיר הפוליגרף אינו מהימן ולעיתים לקביעותיו בסיס רעוע ולכן המאזניים נוטים לכיוונו של העובד אשר זכויותיו לכבוד ולפרטיות נפגעות. נקודה זו חשובה שכן סביר להניח שאם עולם המדע היה קובע כי מדובר במכשיר אמין אזי הדין היה שונה. השוני הבולט בין הדינים נעוץ בכך שבארה"ב הסוגיה הספציפית מוסדרת בחוק פדראלי (EPPAׂ) אשר קובע מפורשות מהן הגבלות השימוש ומהם החריגים המותרים לשימוש, מאידך בישראל הנושא לא מוסדר בחוק ולכן נתון להשפעות ולהלכות פסיקתיות, בהעדר חוק ספציפי עולה הרלוונטיות של הטיעונים החוקתיים אשר התעצמו לנוכח המהפכה החוקתית וחקיקת ח"י כבוד האדם וחירותו  המעגן את הזכות לפרטיות ומחזק את האמור בחוק הגנת הפרטיות . החוק האמריקאי אומנם מגביר את הוודאות המשפטית אולם נראה כי לשון החוק הינה קונטרוברסלית וזוכה לביקורת הן מצד מלומדים, כפי שעולה במאמרים אשר מצביעים על המוסר הכפול שהחוק מייצג, והן מצד הפסיקה, כפי שמגלים פסקי הדין במדינות אשר מנסים לתקן את העיוות ולשמור על זכויותיהם של העובדים הציבוריים. בדומה לארה"ב הדין בישראל מגביל את השימוש בפוליגרף ביחסי עבודה ולא מאפשר כפייה של בדיקות פוליגרף אולם נראה כי בהעדר חקיקה מפורשת בדיקת הפוליגרף אינה אסורה מלכתחילה אלא ההסתמכות עליה כראייה בעלת משקל מכריע אסורה, למותר לציין כי עובדה זו מאפשרת מרווח תמרון בידי המעביד אשר יכול ליצור מראית עין לפיה פיטורי העובד לא הסתמכו על בדיקת הפוליגרף.

לכאורה קיימת אפליה בדין האמריקאי ביחס לעובדים ציבוריים ולעובדים פרטיים הנותנים שירותים ביטחוניים אולם בפועל פסקי הדין, וביניהם פס"ד Long Beach City Employees Ass' v. City of Long Beach  , מלמדים כי העיוות מתרכך וכי בתי המשפט המדינתיים פועלים באקטיביסטיות ושומרים גם על זכויותיהם של עובדים אלה מפגיעה בשל שימוש בבדיקות פוליגרף. הדין הישראלי גם הוא יוצר חריג המאפשר שימוש בפוליגרף בהליך המיון והוא חוק שירות הביטחון הכללי  אולם ברור כי החריג בדין הישראלי הינו חריג מצומצם ונקודתי יותר מאשר ההגדרה הרחבה בדין האמריקאי אשר כוללת קטגוריות רבות של עובדים.

המסקנה המתבקשת מדיון השוואתי זה היא כי מעמדו של העובד בארה"ב בסוגיית הפוליגרף חזק יותר מהעובד בדין הישראלי לאור הגנת ה- EPPA אשר שומר על כבודו ופרטיותו של העובד הפרטי ונראה כי את העיוותים שהחוק יצר מרככים בתי המשפט בפסיקותיהם בעניין העובדים הציבוריים אשר לכאורה מעמדם ירוד אף משל העובדים הציבוריים בישראל.

תודה לחברים עורך דין גירושין וגם עורך דין נהיגה בשכרות וגם עורך דין תעבורה

כתיבת תגובה